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E' Un Mio Diritto!!!
20 nov 2002
Disposizioni sull'applicazione dell'art.
33 della legge 104/1992. Circolari interpretative.
Le modifiche apportate dalla
Legge
53/2000
alla legge art. 33 delle legge 104/92 hanno
superato alcuni problemi interpretativi che hanno dato luogo a diversi
orientamenti assunti dall'Inps, dal Ministero del Lavoro e dal Consiglio
di Stato in merito alla fruizione delle agevolazioni e dei permessi
previsti per i familiari che assistono disabili in situazione di gravità e
per gli stessi disabili se lavoratori dipendenti.
Tali orientamenti sono contenuti nella
Circolare del Ministero del Lavoro 161/96 e nel parere del Consiglio di
Stato 11434/96 oltre che nella
circolare Inps 211 del 31.10.1996. L'INPS,
con propria
circolare del 18 febbraio n. 37, è
intervenuta per l'ennesima volta a modificare le proprie disposizioni in
materia di permessi lavorativi, per dipendenti assicurati INPS, ai sensi
dell'articolo 33 della Legge 104/1992.
Gli orientamenti di seguito riassunti, nella
misura in cui contrastano con la nuova legge, sono da considerare superati
dalle disposizioni contenute nella circolare
Inps del 17 luglio 2000 n. 133.
Lavoratori handicappati in
situazione di gravità
• Il lavoratore handicappato in situazione
di gravità può usufruire solo dei permessi concessi a titolo personale, ma
non di quelli per assistere un familiare convivente a sua volta disabile
grave.
• I permessi lavorativi possono essere
concessi anche al familiare del lavoratore handicappato grave che già
fruisca in proprio dei permessi, a condizione che:
- il disabile abbia effettiva necessità di
essere assistito dal familiare convivente lavoratore; questa necessità
verrà valutata da un medico della Sede INPS competente;
nel nucleo non sia presente un altro
familiare non lavoratore in grado di prestare assistenza. Gli studenti
vengono di fatto equiparati ai lavoratori anche nei periodi di
inattività scolastica; se universitari devono dimostrare la regolare
effettuazione di esami.
• La novità meno favorevole della circolare
prevede, contrariamente a precedenti disposizioni, che da parte dei
lavoratori disabili non possano essere fruiti cumulativamente nello stesso
mese sia i permessi giornalieri di due ore che quelli mensili di tre
giorni. Questo orientamento è confermato dalla nuova formulazione
dell'art. 33 come modificato dalla
legge
53/00.
L'alternatività dei due tipi di permessi è
ammissibile solo in mesi diversi. Un esempio: il disabile può in marzo
utilizzare i tre giorni di permesso e in aprile fruire delle due ore
giornaliere, ma non può cumulare tre giorni e due ore nello stesso mese.
Il disposto della
circolare INPS 211/1996, su questo
aspetto, si deve quindi considerare superato.
Genitori degli handicappati
gravi
La circolare 37/99 prevedeva alcune
limitazione nel caso in cui un coniuge non era lavoratore
dipendente.
• Quando il padre non svolge alcuna attività
lavorativa, la madre non può fruire di nessuno dei benefici previsti
dall'articolo 33 e cioè:
- prolungamento dell'astensione
facoltativa;
permessi orari previsti fini ai tre anni
di vita del bambini;
permessi giornalieri.
• Nel caso in cui uno dei genitori non
lavori è comunque possibile, per l'altro familiare, ottenere i permessi
per alcuni "motivi obiettivamente rilevanti" e cioè:
- grave malattia del genitore non
lavoratore (valutata dal medico INPS);
- ricovero in struttura sanitaria del
genitore non lavoratore;
- presenza nel nucleo familiare di più di
tre di figli minorenni;
- presenza nel nucleo di un altro figlio di
età inferiore a sei anni;
- necessità di assistenza del figlio
handicappato grave in situazione di gravità anche in ore notturne
(valutata dal medico INPS).
• Nel caso di madre lavoratrice dipendente
(assicurata INPS) e padre lavoratore autonomo, la prima potrà usufruire di
tutti i benefici di cui all'articolo 33 (prolungamento dell'astensione
facoltativa, permessi orari fino ai tre anni di vita del bambino, permessi
giornalieri).
• Nel caso di padre lavoratore dipendente e
madre lavoratrice autonoma, il primo potrà fruire solo dei permessi
giornalieri.
I documenti
in questione comprendono anche novità interpretative di grande rilievo sui
seguenti altri punti :
1.
Diritto del genitore lavoratore
dipendente quando l'altro genitore è lavoratore autonomo ai tre giorni di
permesso mensile (in base all'art. 33, comma 3, legge 104/92):
in
questo caso si afferma che il genitore lavoratore ha diritto ai permessi
in questione in quanto l'altro genitore (ancorchè lavoratore non
dipendente) è impossibilitato a farlo essendo impegnato nello svolgimento
della sua attività lavorativa.
2.
Diritto del genitore lavoratore
dipendente a ottenere i permessi mensili (art. 33, 3º comma) quando
l'altro genitore non sia lavoratore (neppure autonomo) ma sia impedito ad
adempiere agli obblighi di assistenza familiare a causa di un motivo
obiettivamente rilevante (es. malattia documentata) o comunque di un
insormontabile impedimento obiettivo, documentabile come
tale.
3.
Possibilità per il genitore o
familiare lavoratore che assista con continuità un parente o un affine
entro il terzo grado con handicap in situazione di gravità, con lui
convivente, di scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al
proprio domicilio.
È stata proposta questione di illegittimità
costituzionale dell'art. 33, comma 5, nella parte in cui non prevede che
tale diritto spetti anche nel caso che l'esigenza di assistere il disabile
sorga in un momento in cui il lavoratore non sia più convivente, e
richieda di essere trasferito per prestare assistenza al congiunto.
La Corte Costituzionale ha respinto la
questione dichiarandola non fondata, argomentando che il legislatore con
la legge 104 del 1992 ha "ragionevolmente previsto - quale misura
aggiuntiva - la salvaguardia della assistenza in atto, accettata dal
disabile, al fine di evitare rotture traumatiche, e dannose, della
convivenza", ma non anche, secondo il ragionamento della Corte, la
ricostituzione della convivenza finalizzata a dare al familiare invalido
la necessaria ed indispensabile assistenza (sul presupposto che accettare
un ragionamento del genere significherebbe dare troppa importanza alla
norma, in quanto non è, secondo la Corte Costituzionale, immaginabile che
l'assistenza ai disabili si fondi esclusivamente su quella
familiare).
Pertanto dovrebbe negarsi il diritto al trasferimento di
sede a quei lavoratori che intendessero assistere i familiari che, per le
più svariate cause, fossero divenuti disabili nel corso della loro vita,
negando agli stessi il diritto ad essere assistiti dai parenti che si
rendono disponibili a prestare assistenza, dando rilievo alla sola
convivenza in atto e non anche a quella che potrebbe ricrearsi con
l'intento di tutelare ed assistere il portatore di handicap.
Tenuto
conto di questo orientamento sarebbe utile che il lavoratore comunicasse
tempestivamente (al momento della assunzione per coloro che fossero
avviati nel settore pubblico impiego, mentre nel privato sarebbe meglio
fare la richiesta di trasferimento dopo avere superato il periodo di
prova) al datore di lavoro la propria intenzione di chiedere il
trasferimento di sede per assistere il congiunto disabile.
Invitiamo le
strutture che dovessero affrontare casi del genere a contattare l'Ufficio
Giuridico Sindacale per valutare, anche assieme ai nostri legali, la
possibilità di attivare sia l'azione sindacale che il contenzioso per
ribaltare questo orientamento, decisamente restrittivo ed anche poco
comprensibile tenuto conto del valore che viene attribuito alla tutela dei
portatori di handicap.
4.
Possibilità per il lavoratore
non convivente di ottenere i permessi mensili per assistere il familiare
disabile:
il Ministero del Lavoro prendendo lo spunto dalla sentenza
citata n. 325/1996 della Corte Costituzionale, ha interpretato la norma
nel senso che la convivenza deve intendersi in senso effettivo e non solo
anagrafico.
Quindi rispetto ai tre giorni di permesso mensili, gli
stessi non possono essere concessi quando il dipendente lavora in una sede
notevolmente distante dalla località nella quale risulta anagraficamente
residente con il congiunto disabile.
5.
Possibilità per il familiare di
disabile in situazione di gravità di cumulare i tre giorni di permesso
mensile con le due ore di permesso giornaliero:
viene ribadita la non
cumulabilità dei due benefici e l'alternatività del godimento degli
stessi.
6.
Possibilità di frazionare i tre
giorni di permesso mensile di cui all'art. 33, comma 3, in permessi
orari:
si conferma l'orientamento favorevole alla frazionabilità dei
permessi suddetti, purchè il frazionamento non superi le 18 ore
mensili.
7.
Possibilità per il lavoratore
disabile di cumulare i tre giorni di permesso mensile con i permessi orari
giornalieri:
l'Inps con sua
circolare 211 del 31
ottobre 1996, interpretando restrittivamente la normativa, ha
precisato che il lavoratore disabile che chiede, nello stesso mese, sia i
permessi giornalieri (2 ore al giorno per il numero dei giorni lavorativi)
che i tre giorni di permesso mensile, ha diritto di godere, per quel mese
ad un massimo di 44 ore di permesso che siano comprensive anche dei tre
giorni di permesso mensile richiesti.
L'istituto effettua il seguente
calcolo:
- ore giornaliere di permesso spettanti = 2
x
giorni lavorativi del mese =
22
totale 44 ore
permessi giornalieri richiesti 8 ore x 3
gg. = 24 ore
Il lavoratore disabile può in questo caso
chiedere oltre ai 3 giorni di permesso mensile altre 20 ore di permesso da
fruire in ragione di due ore al giorno.
Cosa fare
per ottenere le agevolazioni dell'art. 33 della legge
104/92
- 1.
Richiesta di accertamento
della situazione di gravità indirizzata alle
Commissioni
Mediche delle Aziende U.S.L. di residenza, a cui occorre
allegare:
- a) Certificato di stato di
famiglia.
- b) Certificato di invalidità della
persona da assistere.
- 2. Dopo avere ottenuto il
riconoscimento della gravità, occorre presentare domanda al datore di
lavoro e successivamente all'INPS per usufruire dei permessi
allegando:
- a) Certificato della situazione di
gravità come previsto al punto 1).
- b) Certificato di stato di
famiglia.
Occorre fare molta attenzione nella
compilazione della domanda e nella sottoscrizione delle dichiarazioni di
responsabilità che la stessa richiede
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